Pendant des décennies, les avocats ont pu exercer leurs activités en ne s’intéressant qu’à leur marché national. Les questions juridiques que leurs clients leur posaient avaient pour seul cadre le territoire du pays. La connaissance, par les juristes, du système juridique de leur pays était une qualification suffisante. L’internationalisation de l’économie et du droit a modifié cette tendance. Du fait de l’accroissement des échanges commerciaux, les « consommateurs » de services juridiques sollicitent des conseils pour réaliser des opérations transfrontalières dans lesquelles le droit international, le droit européen et différents droits nationaux se chevauchent. Les transactions commerciales modernes, même les plus simples, exigent des conseils juridiques portant sur le droit applicable dans le pays et, à l’extrémité la plus complexe du marché, sur les droits nationaux de plusieurs pays et leur confrontation avec les traités régionaux et internationaux.
- MOBILITE ET ACTIVITES
Les avocats se déplacent et obtiennent les qualifications nécessaires pour exercer leur art dans d’autres pays, auprès de clients de nationalités diverses et de juridictions autres que celles de leur pays. Ils cumulent parfois les qualifications leur permettant d’exercer dans plusieurs pays. C’est la différence entre les avocats et les notaires. Les notaires ne travaillent que dans un seul pays, le leur. Ils ont une notion du territoire qui est limitée au national voire à la circonscription qui leur est affectée.
La mobilité transnationale des avocats est une réalité. En France, chaque année, des avocats européens et des avocats étrangers s’inscrivent au barreau français sur leurs qualifications et après avoir passé des examens limités (déontologie, une matière particulière, …). En 2015, ils étaient 2.102 soit 1.085 issus de l’Union Européenne et 1.017 hors Union Européenne. En 2016, ils étaient 2.177 (1.006 de l’U.E. et 1.171 hors U.E.). De leur côté, les avocats français s’exportent dans les barreaux européens ou étrangers (en 2015 : 2.433 avocats français se sont inscrits dans les barreaux extérieurs et en 2016 2.485). Nombre d’entre eux sont en Grande-Bretagne et leur sort est en suspend avec le BREXIT. Le chiffre indiqué est certainement inférieur à la réalité. En effet, certains avocats français travaillent, comme salariés, dans des entreprises de l’Union Européenne, notamment en Grande-Bretagne. Or, compte-tenu de la règlementation française qui interdit le salariat d’un avocat dans une entreprise, ils ne peuvent se déclarer comme avocats.
Toutefois, il existe encore certaines conditions pour un avocat ressortissant d’un pays non-membre de l’Union Européenne. Le premier principe est celui de la réciprocité. On sait que l’Accord Général sur le Commerce et les Services qui s’impose à tous les membres de l’Organisation Mondiale du Commerce devrait entrainer automatiquement une réciprocité. Cela n’est pas toujours le cas. Dans de nombreux pays, les avocats français n’ont pu s’implanter. Lorsque le Conseil National des Barreaux, en retour, a refusé l’implantation des avocats issus de ces pays, il a été condamné par la Cour d’Appel de PARIS (arrêt du 3 février 2006) qui a considéré que, seuls les mécanismes juridictionnels de l’O.M.C. pouvaient régler la difficulté. La Cour d’Appel a estimé que l’AGCS primait toute clause de réciprocité prévue dans les législations nationales. Mais seuls les Etats peuvent actionner les mécanismes juridictionnels de l’OMC.
Par ailleurs, il doit être titulaire d’un diplôme de maitrise en droit, d’un diplôme relatif à la profession d’avocat avec une absence de condamnation pénale, de sanction administrative (radiation), de « faillite personnelle ».
Pour les ressortissants européens, la mobilité est encore plus facile. Les avocats de l’Union Européenne disposent, fait unique parmi les professions libérales en Europe, d’un régime propre régissant leur libre circulation au sein de l’Union Européenne. Les lignes directrices de ce régime sont simples. Il faut être avocat. Il faut accepter une double déontologie, c’est-à-dire prendre en compte les règles professionnelles de différents barreaux et appliquer la déontologie du pays dans lequel on intervient. On peut s’établir de manière permanente dans un autre Etat membre de l’Union et exercer le droit sous le titre professionnel de son Etat d’origine (Directive établissement 98/5/C.E.). On peut également exercer une prestation temporaire de services sous son titre professionnel d’origine (Directive Services 77/249/C.E.). On peut même acquérir le titre professionnel d’un autre Etat membre tout en restant établi dans son Etat membre d’origine ou dans n’importe quel Etat membre (articles 13 et 14 de la Directive qualification professionnelle). Cette acquisition se fait au terme de trois années d’activité effective et régulière (article 10 de la Directive établissement). Enfin, la reconnaissance est large puisqu’une personne qui dispose de formation et d’expérience juridiques mais qui n’a pas encore été admise à un barreau en tant qu’avocat pleinement qualifié peut bénéficier de la libre circulation dans l’Union Européenne (affaire Morgenbesser, C/313/01 – C.J.U.E). Cet arrêt indique que les autorités compétentes doivent analyser l’ensemble des compétences et aptitudes acquises par un juriste et ce y compris dans les stages. Le Conseil des Barreaux Européens (C.C.B.E.) a publié des lignes directrices sur la mise en œuvre de la Directive établissement consultables sur son site. Le dernier principe est celui de la coopération entre barreaux (notamment sur le plan disciplinaire). Pour les avocats salariés, cela va dépendre de la législation. Les avocats salariés dans des entreprises ne sont pas reconnus par certains barreaux européens comme étant des avocats indépendants pouvant s’inscrire au barreau. L’article 8 de la Directive établissement permet aux avocats salariés, qu’ils soient employés par des avocats ou des non-avocats, de bénéficier des dispositions de la Directive seulement dans la mesure où l’Etat d’accueil autorise une telle pratique. Si un avocat peut être à la fois salarié et inscrit à son barreau d’origine, il sera en mesure de s’établir dans un Etat d’accueil, reconnaissant également l’avocat d’entreprise comme étant membre du barreau. Le Conseil des Barreaux Européens considère que cet article 8 donne le droit à un avocat exerçant dans un Etat membre d’accueil sous son titre professionnel d’origine d’avoir accès aux formes d’exercice salarié dont disposent les avocats de l’Etat d’accueil, indépendamment de toutes restrictions à l’exercice salarié applicables dans son Etat membre d’origine. Toutefois, lorsqu’il exerce dans son Etat d’origine, l’avocat employé reste soumis à toutes les restrictions sur l’exercice salarié applicable aux avocats dans son Etat d’origine, y compris le cas échéant, l’interdiction de représenter ou d’assister, dans son Etat d’origine, un client qui l’emploie.
Mais, dans les objectifs de cette mobilité, pour quelles activités les avocats se déplacent-ils temporairement ou définitivement ?
Cette mondialisation est surtout celle des services juridiques aux entreprises. Toutefois, cela exclut les services exercés par les personnes investies d’une autorité publique (les notaires et les huissiers). Les Etats doivent d’ailleurs indiquer les limitations qu’ils veulent maintenir pour éviter toute ambiguïté sur les services à écarter. Pour l’Union Européenne, l’avocat intervient dans le cadre de la libre prestation des services au titre soit de la Directive services 77/249/C.E., soit de la Directive 2006/123/C.E. du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.
La Commission Européenne entend promouvoir dans un « package services » à nouvelle dérèglementation des professions règlementées y compris les professions juridiques. Elle demande à ce que le test de proportionnalité (affaire GUEBHARDT c-55/97) soit appliqué à toutes les règlementations qui doivent alors être justifiées, nécessaires et proportionnées.
Il reste la question de la représentation en justice. Pour l’Europe, la question est toujours réglée par les Directives. L’avocat européen peut se présenter devant une juridiction et doit être traité comme son confrère local (article 4.1 de la Directive Services). On ne doit imposer aucune obligation supplémentaire à un avocat européen (C.J.U.E 01/07/1993 – HUBBARD / HAMBURGER – C-20/92). Toutefois, l’article 5 de la Directive Services prévoit que la législation interne peut imposer la présente d’un avocat de concert.
Mais, la représentation en justice mondialisée tend à se développer. Il existe un phénomène de « shopping law ». Il s’agira de rechercher la meilleure juridiction et la loi la plus favorable soit, pour obtenir l’indemnisation la plus forte (la justice américaine est bien plus généreuse en matière de dommages-intérêts que la justice française puisqu’il s’agit de dommages-intérêts punitifs), soit pour éviter toute condamnation (facilité des entreprises transnationales à échapper à une responsabilité juridique en considérant les diverses compétences et de l’absence de transparence des établissements transnationaux quant à l’identification d’un responsable). Les seuls qui utilisent le principe de compétence « universelle » (avec prudence) sont les juridictions des Etats-Unis d’Amérique. Ce principe pourrait devenir le principal instrument permettant les recours contre les établissements transnationaux (Loi Alien Tort Claims Act (ATCA) ou Alien Tort Statute (ATS)…). Cela participe de la guerre du marché du droit. C’est une bataille à 24 milliards d’euros, soit le chiffre d’affaires en matière de services juridiques (chiffres donnés par le Professeur Bruno DEFFAINS dans son rapport). Il évalue le nombre d’emplois directs du secteur juridique à 243.000 personnes.
Mais, les avocats français ont encore des progrès à faire concernant leur formation. Les avocats, en France, ne préparent pas la bataille mondiale du droit. Il y a peu de modules concernant le droit européen et pas de modules de droit comparé, le droit international privé ou public. Il n’y a donc pas de préparation à ce « shopping law ». Heureusement, chez les étudiants, l’idée de cette mondialisation s’est installée. Grâce à ERASMUS en Europe, ils se déplacent et peuvent faire du droit comparé. Il y a également beaucoup d’étudiants qui partent aux Etats-Unis pour suivre des cycles d’études (LLM).
En matière européenne, la Commission a élaboré des plans de formation concernant les juristes. Le Conseil des Barreaux Européens a tenté d’imposer la formation continue obligatoire. Il recommande à tous les barreaux nationaux de la mettre en place. Par ailleurs, une charte de mutuelle reconnaissance des formations continues a été votée à l’unanimité sous ma Présidence du Conseil des Barreaux Européens en 2016. Un avocat français pourra suivre des cycles de formation dans l’Union Européenne et cette formation devra être validée par son Ordre.
Ainsi, la compétition est économique. Mais, c’est un conflit qui a également des conséquences directes sur l’influence du pays et de sa langue. Il est probable que des réformes importantes doivent avoir lieu en matière de formation tant à l’université que postérieurement dans le cadre de la formation professionnelle (initiale ou continue) pour s’adapter à cette mondialisation.
Le travail des avocats est néanmoins facilité par le fait que l’information juridique est disponible partout et gratuitement. De plus en plus d’avocats se servent d’exemples de jurisprudences étrangères pour sensibiliser les juges à cette question.
Il existe un « marché du Droit » dans lequel seuls les avocats les plus compétents, les plus spécialisés vont pouvoir s’inscrire.
- LES DEFIS ET LES ANGOISSES
Il reste que cette mondialisation génère un certain nombre d’angoisses et propose des défis importants.
La première angoisse est la plus importante, et est de savoir comment demeurer absolument des avocats, c’est-à-dire avec une déontologie forte, alors que l’on subit une pression du marché qui est constante. Le marché se moque des règles de déontologie et ne voit que les règles « d’efficacité immédiate ». Ainsi, la règle du conflit d’intérêt, consistant à refuser tant nouveau client avec lequel votre ancien client avait un conflit, ne lui présente que des difficultés. Vous devez refuser absolument des clients contre lesquels vous auriez des intérêts contraires. Certains avocats – anglais – ont tenté, avec l’aide de la Law Society, de contourner cette règle en indiquant la possibilité pour le même cabinet d’avocats de travailler pour deux clients ayant des intérêts distincts à condition d’ériger des « Murailles de Chine » entre les équipes. Cette idée a été repoussée par l’ensemble des avocats européens à l’unanimité. Les anglais ont donc abandonné. Ils ont compris que la crédibilité de l’avocat, dans le marché, tient au respect de règles déontologiques fortes dont celle de la prévention du conflit d’intérêts. Un client ne peut comprendre qu’on le conseille et qu’on plaide pour lui tout en conseillant et plaidant pour un adversaire qui veut compromettre ses intérêts.
Le marché veut néanmoins que nous devenions des « marchands de droit » tentant de nous imposer sa logique.
L’autre angoisse concerne l’application des nouvelles technologies et l’intelligence artificielle. Les robots, les systèmes experts deviennent de plus en plus intelligents et apprennent en permanence. Des groupes extrêmement importants, levant des millions de dollars ou d’euros, s’implantent en Europe pour fournir des documents juridiques à des prix extrêmement bas. Les plateformes présentent aux justiciables la possibilité de préparer leurs dossiers pour aller en justice sans l’aide et sans la représentation d’un avocat et ce à des prix ridicules.
Toutes ces nouvelles technologies menacent le marché traditionnel des avocats et peuvent conduire à une crise.
Par ailleurs, comment résister à une dérégulation de la profession voulue, notamment, par la Commission européenne ? Elle est déjà appliquée massivement en Grande-Bretagne. Au contraire, les Etats-Unis, le Japon, la Chine, l’Inde protègent leurs avocats. Ils sont extrêmement protectionnistes concernant les professions règlementées. Cela explique d’ailleurs, dans certains pays, le faible nombre d’avocats (35.000 avocats au Japon pour plus de 100 millions d’avocats alors qu’il y a 65.000 avocats en France). La Commission Européenne a adopté une théorie globale du libre-échange mais défavorise les avocats européens dans leur compétition avec les avocats des autres continents. On parle souvent d’une naïveté européenne.
L’autre défi sera de construire des structures efficaces tout en demeurant des avocats. Au titre de la dérégulation, on voit naitre en Angleterre les alternatives business structures qui comprennent des capitaux extérieurs et des investisseurs privés qui veulent industrialiser le droit. La déontologie est oubliée. Le service public également est oublié. La plupart des avocats en Europe refuse l’instauration de ces structures ainsi que les avocats américains, chinois ou japonais. Néanmoins, la pression est extrêmement forte. On explique qu’il ne peut pas y avoir de développement et notamment en matière de nouvelles technologies s’il n’y a pas de capitaux extérieurs. Déjà, certains avocats français, par des biais, lèvent des fonds pour construire des plateformes fournissant de nouvelles technologies et se mettent entre les mains d’investisseurs privés qui exigeront nécessairement, et rapidement, une rentabilité à deux chiffres.
De même, les avocats anglais, par exemple, utilisent l’outsourcing, cette pratique de sous-traitance mondialisée qui permet à un avocat de sous-traiter à un avocat de même culture juridique pratiquant la Common Law pour un prix extrêmement bas, l’étude ou l’analyse de documents. Nous sommes, dans la mondialisation, avec l’exploitation de confrères. La mondialisation ne s’est pas faite autour des droits de l’homme. Toutefois, l’avocat, dans la mondialisation, est de plus en plus menacé, les ordres passant un temps important dans la défense des avocats.
On constate également que des gouvernements, comme celui des Etats-Unis, créent des fondations gérées par les avocats ou organisations professionnelles, aux fins d’implanter leur droit dans tous les pays. Naturellement, il ne s’agit pas du droit pénal. Il s’agit du droit des contrats, du droit des affaires. Les fonds investis sont énormes, mais il s’agit de l’avant-garde des businessmen. Il est plus facile de conclure un contrat lorsque le droit du pays d’accueil est le même que le vôtre. Ce point est totalement omis par l’Europe. Les américains ont compris que le droit est un vecteur essentiel pour la propagation des idées, des affaires et de la culture.
Enfin, Il nous faut conserver, dans la mondialisation, l’identité collective des avocats en tentant, parallèlement, d’humaniser la mondialisation.
Michel BENICHOU
Le Blog du cabinet d'avocats MBPTD 